Ganzheitliche Beratung durch

 interdisziplinäre Blickwinkel.

Dieser Beitrag setzt den ersten Teil unseres Specials fort. In einer aktuellen Entscheidung vom 09.02.2024 (Az: II ZR 220/22) hat sich der Bundesgerichtshof (BGH) mit drei Rechtsfragen auseinandergesetzt, die für die Unternehmenspraxis – insbesondere in der Immobilienwirtschaft – von großer Bedeutung sind. Im Fokus standen erstens das Selbsthilferecht eines Gesellschafters einer GmbH hinsichtlich der Abberufung des Geschäftsführers aus wichtigem Grund bei Mängeln der Gesellschafterversammlung, zweitens die Frage der Kenntnis und des Vertrauensschutzes im Zusammenhang mit der positiven und negativen Publizität des Handelsregisters (§ 15 HGB) und drittens die Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht, insbesondere in Bezug auf deren parallele Anwendung zu den Regelungen der negativen Publizität des Handelsregisters. Diese Fragestellungen, die zunächst eher förmliche Aspekte betreffen und dem Praktiker auf den ersten Blick vielleicht nicht ins Auge fallen, entscheiden letztlich aber über die Wirksamkeit wesentlicher Rechtsgeschäfte und können schwerwiegende Folgen nach sich ziehen, so dass sich ein näherer Blick lohnt. Der erste Teil dieses Specials beschäftigte sich mit dem Selbsthilferecht des Gesellschafters bei der Einberufung der Gesellschafterversammlung und dem Vertrauen auf das Handelsregisters trotz Kenntnis entgegenstehender Umstände. Der zweite Teil setzt sich nun mit den Grundsätzen des Missbrauchs der Vertretungsmacht auseinander, gibt eine Übersicht über noch offene Fragen und enthält einzelne Thesen für die praktische Anwendung. V. Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht Obwohl im Grundsatz Vertrauensschutz auf die Eintragung im Handelsregister bestehe, so der BGH im gegenständlichen Streitfall (vgl. zum Sachverhalt: Teil I des Specials ), liege aber ein Missbrauch der Vertretungsmacht vor, dessen Grundsätze auch im Anwendungsbereich des Rechtsscheintatbestands des § 15 Abs. 1 HGB gelten würden. Der Geschäftsführer habe zwar mit dem Abschluss des Grundstückskaufvertrags ohne Gesellschafterbeschluss die im Innenverhältnis bestehenden Grenzen seiner Vertretungsmacht missachtet. Das Risiko einer missbräuchlichen Verwendung der Vertretungsmacht habe aber grundsätzlich die vertretene Gesellschaft zu tragen, so dass die Beklagte als Käuferin aus dem Verstoß des Geschäftsführers im Innenverhältnis keine Nachteile träfen und sie sich auf den Kauf verlasse könne. Aus Rechtsscheingrundsätzen können indes keine weitergehenden Rechte hergeleitet werden, als sie bestünden, wenn der Rechtsschein zuträfe. Das bedeutet, dass die Beklagte über § 15 Abs. 1 HGB zwar weiterhin auf die eingetragene Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers vertrauen durfte. Dies gilt jedoch nur in dem Maße, wie eine solche Vertretungsbefugnis gesetzlich überhaupt gewährt wird. Denn aus § 49 Abs. 2 GmbHG folge, dass ein Geschäftsführer bei besonders bedeutsamen Geschäften angehalten sei, die Zustimmung der Gesellschafterversammlung von sich aus einzuholen. Seine Vertretungsmacht ist dann aus rechtlichen Gründen bereits begrenzt und diese Grenzen werden nicht durch das Vertrauen auf das Handelsregister überwunden. Die Verpflichtung zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens einer GmbH sei ein solchermaßen besonders bedeutsames Geschäft. Dies gelte aber auch dann, wenn – wie vorliegend – das übertragene Gesellschaftsvermögen im Wesentlichen aus einem Grundstück besteht und der Gegenstand des Unternehmens den Verkauf von Grundstücken umfasst. Ob ein Grundstück das nahezu gesamte Vermögen einer Gesellschaft darstellt, mag ein Vertragspartner im Regelfall nicht erkennen können, so dass er ohne diese positive Kenntnis im Regelfall schutzwürdig wäre. Allerdings ist das Vertrauen des Geschäftspartners in den Bestand des Geschäfts nicht schutzwürdig, wenn er weiß oder wenn es sich ihm geradezu aufdrängen muss, dass der Vertreter seine Vertretungsmacht missbraucht. Solchen Missbrauch nimmt der BGH an, wenn von der Vertretungsmacht in „ersichtlich verdächtiger Weise Gebrauch gemacht wird, so dass beim Vertragspartner begründete Zweifel bestehen mussten, ob nicht ein Treueverstoß des Vertreters gegenüber dem Vertretenen vorliege.“ Notwendig sei dabei „eine massive Verdachtsmomente voraussetzende objektive Evidenz des Missbrauchs“. Der Verstoß müsse sich dem Vertragspartner „geradezu aufdrängen“. Solche objektive Evidenz nimmt der BGH im konkreten Fall an, wenn bereits die Firma der Gesellschaft, wie im Streitfall, in nach außen offensichtlicher Weise darauf hinweist, dass die Immobilie ihr alleiniger oder zumindest wesentlicher Vermögensgegenstand ist. Beispiel : Die ‚Hauptstraße 17 GmbH‘ verkauft das Grundstück an der Adresse Hauptstraße 17. Einem verständigen Vertragspartner müsse in einem solchen Fall nämlich grundsätzlich klar sein, dass der Geschäftsführer die GmbH nicht ohne Zustimmung der Gesellschafter unternehmenslos stellen könne. Aber auch wenn mit einer Immobilie nur ein einzelner Vermögensgegenstand übertragen werden soll, könne es sich nach den Umständen des Einzelfalls aufdrängen, dass der Geschäftsführer das Geschäft wegen seiner Bedeutung für die Gesellschaft nicht ohne Rückversicherung bei den Gesellschaftern vornehmen könne, also ein zustimmender Gesellschafterbeschluss erforderlich gewesen sei. Eine solche Beschlussnotwendigkeit hätte im zu entscheidenden Fall angesichts der evidenten Veräußerung des wesentlichen Vermögensgegenstands nach Ansicht des BGH auch für einen juristischen Laien auf der Hand gelegen. Eine denkbare Rückausnahme wiederum, dass ein Sich-Aufdrängen der auf der Hand liegenden Zustimmungsnotwendigkeit trotz dieser Indizien abzulehnen wäre, hätte es daher eines „gegenläufigen“ (rechtsirrigen) Rechtsrats durch eine juristische Vertrauensperson bedurft. Das Vertrauen in den Rechtsrat der Vertrauensperson würde nämlich umgekehrt wiederum einen rechtlich relevanten Rechtsirrtum der Käuferin darstellen, der dann dazu führen würde, dass die Käuferin trotz der Indizwirkung der Firma der GmbH doch schutzwürdiges Vertrauen in die Vertretungsmacht des Geschäftsführers hätte haben dürfen. Ein solcher Rechtsrat war vorliegend jedoch nicht nachgewiesen, so dass es bei dem Ausschluss des guten Glaubens der Beklagten aufgrund der Indizwirkung der Firmierung blieb. Soweit die Beklagte im Vertrauen auf § 15 Abs. 1 HGB handelte, hilft dies nur insoweit, dass der Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen und somit als vertretungsberechtigter Geschäftsführer gilt. Der Umstand dass auch ein vertretungsberechtigter Geschäftsführer die Gesellschafter über den Verkauf des (nahezu) gesamten Vermögens hätten entscheiden lassen müssen, wird dadurch aber nicht berührt. § 15 Abs. 1 HGB sichert nur das Vertrauen in die allgemeine Vertretungsmacht. Soweit das geltende Recht der GmbH die Vertretungsmacht aber auch für eingetragene Geschäftsführer limitiert, gibt § 15 Abs. 1 HGB keinen darüber hinaus gehenden Vertrauensschutz. Die Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht greifen dann ein, wenn im Außenverhältnis Vertretungsmacht (oder ein Rechtsscheintatbestand) besteht, der Geschäftsführer im Innverhältnis aber seine Vertretungsmacht überschreitet und der Vertragspartner dies positiv weiß und keine weiteren Umstände hinzutreten, die dieses Wissen des Vertragspartners wiederum erschüttern könnten. VI. Zusammenfassung Die finalen Thesen aus dem in den beiden Teilen des Specials behandelten BGH-Urteil lassen sich so zusammenfassen: Wird eine Gesellschafterversammlung vom Geschäftsführer nicht wirksam einberufen, so kann ein Gesellschafter mit mindestens 10% des Stammkapitals die Einberufung aufgrund seines Selbsthilferechts selbst durchführen, ohne sein Verlangen erneut an die Geschäftsführung richten zu müssen. Des Weiteren sichert § 15 Abs. 1 HGB dem Käufer trotz (ggfs. bekanntem aber bestrittenem) Abberufungsbeschluss das Vertrauen in die Vertretungsmacht eines Geschäftsführers, wenn dieser weiterhin im Handelsregister eingetragen ist. Schädlich wäre nur positive und nicht durch weitere Umstände erschütterte Kenntnis im Hinblick auf die Unrichtigkeit der Eintragung. Eine Einschränkung der Publizitätswirkung muss im Interesse der Rechtssicherheit jedenfalls streng begrenzt sein. Soweit das GmbHG der Vertretungsmacht aber Grenzen zieht, weil z.B. Grundlagengeschäfte immer der Entscheidung durch die Gesellschafter bedürfen, gewährt § 15 Abs. 1 HGB keinen Vertrauensschutz gegen solche gesetzlichen Grenzen der Vertretungsmacht. Wenn aus der objektiven Benennung der Firma einer Gesellschaft erkennbar ist, dass das nahezu gesamte Vermögen verkauft wird, muss auch ein juristischer Laie wissen, dass erstens, das gesamte Vermögen verkauft wird und zweitens, dass der Geschäftsführer ein solches Geschäfts nicht ohne Zustimmung der Gesellschafter durchführen darf. Ein juristischer Irrtum im Hinblick auf ein solches Beschlusserfordernis ist in dieser konkreten Konstellation irrelevant, es sei denn, der juristische Laie hätte einen „gegenläufigen“ (wenn auch rechtsirrigen) Rechtsrat durch eine juristische Vertrauensperson erhalten. Ein solcher (falscher) Rat durch einen vertrauten Rechtsanwalt oder Notar würde wiederum die durch die Firmierung geschaffene objektive Evidenz erschüttern und schließlich dennoch schutzwürdiges Vertrauen schaffen. VII. Offene Fragen Noch offen und hoch relevant für die Praxis ist daher, ob diese Grundsätze auf weitere Fallgestaltungen übertragbar sein können, insbesondere mit der Folge ob und inwiefern individuelle Fragestellungen bzgl. der Vertretungsmacht und bzgl. schutzwürdigem Vertrauen wesentliche Geschäfte in der Praxis gefährden könnten. Außerdem bereiten die subjektiven Voraussetzungen der objektiv evidenten Überschreitung der Vertretungsmacht erhebliche Beweisschwierigkeiten. Insoweit lässt sich kein allgemeiner Rechtssatz formulieren, der alle denkbaren individuellen Fragestellungen abhandelt. Das Beschlusserfordernis bei Verkauf des gesamten Vermögens, das aus § 49 Abs. 2 GmbHG folgt, ist allerdings nicht neu. Wesentliche Fragestellungen bleiben den Gesellschaftern vorbehalten und was wesentlich ist entscheidet im Ergebnis die Rechtsprechung. Das war schon immer so. Vorliegend hat der BGH aber recht deutlich klargestellt, dass eine objektive Evidenz des Missbrauchs vorliegen müssen, die sich aufdrängen müsse und hat gerade darauf abgestellt, dass dies für einen juristischen Laien erkennbar sein müsse. Ein vergleichbarer Fall müsste daher eine für Laien offensichtliche, ähnlich starke Evidenz haben wie eine Firmenbezeichnung, die einem Vertragspartner in jedem Fall zur Kenntnis gelangt. Beispiel : Der Verkauf wesentlicher Produktionsmittel ist für einen Vertragspartner wohl nicht so einfach erkennbar. Zentrales Element laut BGH war die Erkennbarkeit bereits aus der Firma. Dass durch die bloße Firmenbezeichnung andere Betriebsmittel bereits als einziges Vermögen identifiziert werden könnten, dürfte außer im Immobilienbereich kaum vorkommen. Auch eine mögliche Auswertung der Aktiva einer Bilanz dürfte für den juristischen Laien nicht dieselbe Evidenzwirkung haben wie die Straßenadresse in einer Unternehmensbezeichnung. Die Hürde für die Anwendung der Rechtsprechung auf ähnliche Fälle dürfte daher recht hoch liegen. Nicht auszuschließen ist aber weitere Rechtsfortbildung, nach der möglicherweise eine ähnliche objektive Evidenz aus anderen Umständen des Einzelfalles geschlussfolgert werden könnte. Diese müsste sich aber weiterhin auch dem juristischen Laien aufdrängen und eine ähnliche Strahlwirkung haben wie eine Firmenbezeichnung. Eine grundsätzliche Ausuferung der Rechtssprechungsgrundsätze auf anders gelagerte Fälle ist also eher nicht zu erwarten. Für den Praktiker bleibt es jedoch in jedem Fall ratsam, im Hinblick auf die konkreten Umstände wachsam zu sein. VIII. Fazit All diese Erwägungen zeigen, dass die Fragen nach Eintragung und Abberufung von Geschäftsführern, dem Missbrauch der Vertretungsmacht und der Bewertung einzelner Aspekte von Vertrauensschutz zu höchst komplizierten und selbst für geübte Praktiker nur schwer überschaubaren rechtlichen Fragestellungen führen. Es gibt allgemeine Rechtsgrundsätze dazu, Ausnahmen und wiederum Rückausnahmen, deren Ergebnis nicht in jedem Fall sicher zu prognostizieren ist. Das in der Praxis oft stiefmütterlich behandelte Thema von Vertretungsmacht kann aber schwerwiegende Folgen haben. Vorliegend ging es um die Frage, ob der Verkauf des gesamten Vermögens durch eine nicht mehr und/oder nicht so weitgehend vertretungsberechtigte Person wirksam oder unwirksam ist. Was kann die Praxis nun tun, um Rechtssicherheit für ihre Geschäfte zu erlangen? Der Geschäftsführer selbst kann bei Zweifel an der eigenen Vertretungsmacht die Gesellschafter fragen und entscheiden lassen. Der Vertragspartner kann bei Zweifeln an der Vertretungsmacht der anderen Vertragsseite, einen eben solchen Gesellschafterbeschluss des Vertragspartners verlangen. Im vorliegenden Fall hätte sogar ein falscher Rat eines Rechtsberaters auf Seite der beklagten Käuferin Vertrauensschutz herstellen können. Umgekehrt hätte man auf einen richtigen, d.h. warnenden Rat eines Rechtsberaters hingegen angemessen reagiert und nicht blind unterschrieben, respektive notariell beurkundet. Die Empfehlung für die Praxis ist aber keineswegs, sich auf Rechtscheinaspekte aus Fallgruppen zu berufen und zu hoffen, dass der BGH diese als schutzwürdig ansieht. Es empfiehlt sich in der Praxis Vertretungsmacht durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen. Schon das Vertrauen auf das Handelsregister trotz vorliegendem Abberufungsbeschluss stellt ‚bedenklichen Mut‘ dar, wenn ein großer Immobiliendeal davon abhängt. Ob dieser Mut im vorliegenden Fall möglicherweise darauf beruhte, dass man das Geschäft unbedingt wollte und das Risiko daher sehenden Auges in Kauf nahm, lässt sich nicht aufklären. Solche Risiken sollte man in der Praxis nicht eingehen. Wer die Praxis der Immobilienbranche kennt, weiß, dass vor einem Verkauf von Gewerbeimmobilen umfassende Nachforschungen vor allem durch technische Due Diligence durchgeführt werden, die aber nur die bauliche Qualität der Immobilie betreffen. Wir empfehlen auch beim Asset Deal in der Immobilienbranche, mithin dem Verkauf einer einzelnen Immobilie, ein Mindestmaß an rechtlicher Due Diligence nicht zu vernachlässigen, da die Konsequenzen aus fehlender Information drastisch sein können. In der Branche ist es üblich, dass eine einzelne Gesellschaft nur eine Gewerbeimmobilie hält und tatsächlich mit deren Adresse firmiert. Die kursorische Prüfung der gesellschaftsrechtlichen Strukturen dürften solche Themen im Regelfall sichtbar machen. Dann bieten sich Rückfragen an den Verkäufer an, der den Sachverhalt aufklären kann. Auch wenn der BGH in gewissen Konstellationen eine Pflicht zur Nachforschung verneint, helfen freiwillige Nachfragen um Rechtsicherheit zu erlangen. Diese sind typischerweise Gegenstand sorgfältiger Due Diligence. Ist das Thema identifiziert, sind auch Lösungen zu finden. Einen allgemeinen Rat, wie alle Vertretungsfälle in den Griff zu bekommen sind, kann es nicht geben. Unsere Empfehlung ist aber, Vertretungsfälle sorgfältig zu prüfen, im Zweifelsfall durch einen spezialisierten Berater. Und zwar besser vor Beurkundung, als wie in vorliegendem Fall nachträglich durch die Gerichte. Sie möchten mehr dazu erfahren und sich mit uns in Verbindung setzen? Nehmen Sie gerne z.B. über unser Kontaktformular Kontakt mit uns auf.

I. Einführung Anlässlich der Stagnation der deutschen Wirtschaft und insbesondere der Immobilienwirtschaft (hier insbesondere die anhaltende Flaute auf dem Transaktionsmarkt und die zu niedrige Zahl der Neubauten) gibt es derzeit genügend praktische Anlässe, sich mit den Regelungen und Handlungsmöglichkeiten im Falle der Insolvenz einer der Mietvertragsparteien zu befassen. Dieser Beitrag soll einen kurzen Überblick über die aus Sicht der Verfasser wichtigsten Themen geben und Handlungsmöglichkeiten zur Absicherung des Vertragsverhältnisses für den Fall der Insolvenz einer der Vertragsparteien aufzeigen. Die Ausführungen gelten dabei in gleichem Maße auch für Pachtverhältnisse, auf deren stete Erwähnung jedoch aus Gründen der besseren Lesbarkeit verzichtet wird. II. Insolvenzgründe und die Regelungen der InsO Das deutsche Recht kennt grundsätzlich drei Gründe für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens (vgl. § 16 InsO). Allgemeiner Eröffnungsgrund ist die Zahlungsunfähigkeit nach § 17 InsO, die vorliegt, wenn der Schuldner nicht mehr in der Lage ist, seine fälligen Zahlungsverbindlichkeiten zu erfüllen. Spezielle Eröffnungsgründe sind die drohende Zahlungsunfähigkeit nach § 18 InsO sowie die Überschuldung nach § 19 InsO. Die drohende Zahlungsunfähigkeit kommt im Falle eines Eigenantrags des Schuldners als Eröffnungsgrund in Betracht und erfordert, dass der Schuldner voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, seine fälligen Verbindlichkeiten zu begleichen. Bei einer juristischen Person kommt als weiterer Eröffnungsgrund die Überschuldung nach § 19 InsO in Betracht, die vorliegt, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Im Falle der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung haben die Mitglieder des Vertretungsorgans oder die Abwickler des betroffenen Unternehmens – im Folgenden aus Gründen der Einheitlichkeit der Betrachtung und wegen der überwiegenden Praxis stets eine juristische Person – ohne schuldhaftes Zögern einen Eröffnungsantrag nach § 15a Abs. 1 InsO zu stellen. Grundsätzlich löst das Vorliegen einer drohenden Zahlungsunfähigkeit keine Antragspflicht aus. Häufig liegt aufgrund der Nähe der Tatbestandsvoraussetzungen im Fall der drohenden Zahlungsunfähigkeit einer juristischen Person jedoch ebenfalls der Insolvenztatbestand der Überschuldung vor, so dass die Frage nach der Antragspflicht obsolet wird. Die Rechtswirkungen der Insolvenz und damit die mietrechtlich relevanten Vorschriften der Insolvenzordnung gelten ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens infolge eines Insolvenzantrags. Der Antrag kann nach § 13 Abs. 1 InsO entweder von einem Gläubiger oder vom Schuldner selbst gestellt werden. Ein Tätigwerden von Amts wegen kommt nicht in Betracht. Die Pflicht zur Stellung des Insolvenzantrags ist dabei keine bloße Obliegenheit des Unternehmens und seiner Organe. Die Insolvenzverschleppung, also die verspätete – nicht unverzügliche – Stellung eines Insolvenzantrags, hat eine strafrechtliche und haftungsrechtliche Dimension für die Organe. Nach Stellung des Insolvenzantrags prüft das Insolvenzgericht das Vorliegen der Eröffnungsgründe, gegebenenfalls unter Zuhilfenahme eines vorläufigen Insolvenzverwalters, der je nach Entscheidung oder Ermächtigung des Insolvenzgerichts unterschiedliche Verfügungsbefugnisse über das Vermögen des Schuldners hat (vgl. hierzu Ziffer III.4.). Wurde vom insolventen Schuldner ein gewerblicher Mietvertrag über unbewegliche Gegenstände (namentlich also Grundstücke, wesentliche Grundstücksbestandteile und Gebäude, vgl. § 49 InsO) abgeschlossen, bleibt dieser nach der gesetzlichen Grundsatzentscheidung des § 108 InsO im Falle der Insolvenz einer Vertragspartei zunächst bestehen. Der Insolvenzverwalter tritt nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens an Stelle der insolventen Mietpartei in das Vertragsverhältnis ein (§ 80 Abs. 1 InsO). Voraussetzung ist jedoch, dass das Mietverhältnis zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung noch fortbesteht; für bereits zuvor beendete Vertragsverhältnisse gilt § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO nicht. Die Kernregelungen der Insolvenzordnung in Bezug auf den bereits zum Zeitpunkt der Insolvenz abgeschlossenen gewerblichen Mietvertrag finden sich im Folgenden in den §§ 108 bis 112 InsO. Hinsichtlich der Ansprüche aus einem Mietverhältnis ist zu unterscheiden, ob es sich bei den Forderungen um Insolvenzforderungen oder Masseforderungen handelt. 1. Insolvenzforderung Insolvenzforderungen sind Forderungen, die bereits bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestehen (§ 38 InsO). Maßgeblicher Zeitpunkt ist demnach die Verfahrenseröffnung. Die Befriedigung erfolgt im Sinne der Gläubigergleichbehandlung in Form einer quotalen Befriedigung durch die Insolvenzmasse, soweit betroffene Gläubiger ihre Forderungen zur Insolvenztabelle anmelden (§§ 174 ff. InsO) und ausreichend Insolvenzmasse zur Verfügung steht. Damit ist klar, dass Insolvenzforderungen bereits ihrer Natur nach in der Regel weniger werthaltig sind als ihr Nennwert. Einem Vermieter können jedoch unter Umständen Absonderungsrechte aus Vermieterpfandrechten nach § 50 InsO zustehen, die ihm ermöglichen sich selbst vorzugsweise aus den Pfandgegenständen des insolventen Mieters zu befriedigen (vgl. dazu im Detail Ziffer III.3.). 2. Masseforderung Vorrangig - also vor den Insolvenzforderungen - sind die sogenannten Masseforderungen aus der Insolvenzmasse zu befriedigen. Masseverbindlichkeiten sind Verbindlichkeiten, die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstehen. Dies sind neben den Kosten des Verfahrens und der Vergütung des Insolvenzverwalters insbesondere Verbindlichkeiten, die durch Handlungen des Insolvenzverwalters begründet wurden, Forderungen aus gegenseitigen Verträgen, die nach Verfahrenseröffnung durch den Insolvenzverwalter in Anspruch genommen werden (vgl. § 55 Abs. 1 InsO) oder Forderungen aus Dauerschuldverhältnissen wie Mietverträgen, die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit Wirkung für die Insolvenzmasse fortbestehen. 3. Zeitliche Zäsur Der Unterscheidung, ob es sich bei einer Forderung aus dem Mietverhältnis um eine Insolvenzforderung oder eine Masseforderung handelt, kommt im Rahmen von Mietverhältnissen aufgrund des Fortbestehens des Vertragsverhältnisses mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine besondere Bedeutung zu. Maßgeblicher Referenzzeitpunkt ist dabei wie erläutert die Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch Beschluss des Insolvenzgerichts unter Nennung des exakten Zeitpunkts der Eröffnung. Ansprüche aus der Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens sind demnach bloße Insolvenzforderungen und keine Masseforderungen. Hierzu zählen beispielhaft Bodenkontaminationen, durch den Mieter verursachte Schäden am Mietgegenstand, der Anspruch auf insolvenzfeste Anlage der Mietsicherheit des Mieters sowie der Räumungsanspruch des Vermieters. Ansprüche, die erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstehen, sei es durch Handlungen des Verwalters in Abhängigkeit seiner Befugnisse oder durch bloßen Zeitablauf wie bei der Miete und den Nebenkosten (i.d.R. Fälligkeit zum dritten Werktag eines Monats), sind Masseforderungen. Für die diesbezügliche Einordnung der Nebenkosten ist insoweit ihr Entstehungszeitpunkt maßgeblich, nicht der Zeitpunkt der tatsächlichen Abrechnung. 4. Wirkung der Stellung des vorläufigen Insolvenzverwalters Eine Ausnahme von der zeitlichen Zäsur bei der Betrachtung der Qualität einer Forderung aus einem Mietverhältnis bildet die Ausgestaltung der Stellung des vorläufigen Insolvenzverwalters durch das Insolvenzgericht. Grundsätzlich wird in der Praxis zwischen einem so genannten „starken“ und einem „schwachen“ Verwalter unterschieden, was jeweils von der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Verwalters über das Vermögen des Schuldners vor Verfahrenseröffnung abhängt. Die von einem verwaltungs- und verfügungsbefugten vorläufigen Insolvenzverwalter begründeten Mietverbindlichkeiten gelten nach Verfahrenseröffnung als Masseverbindlichkeiten, soweit der Verwalter die entsprechende Gegenleistung aus dem von ihm verwalteten Vermögen vereinnahmt hat (§ 55 Abs. 2 InsO). Dies setzt voraus, dass der vorläufige Insolvenzverwalter die dem Schuldner bereits überlassene Mietsache in Besitz nimmt und in einer Weise nutzt, die dem verwalteten Vermögen tatsächlich zugutekommt. Insoweit geht § 55 Abs. 2 InsO der grundsätzlich maßgeblichen zeitlichen Zäsur des § 108 Abs. 3 InsO vor. III. Mieterinsolvenz 1. Beendigungsmöglichkeiten Im Fall der Insolvenz des Mieters hat bezüglich der Beendigungsmöglichkeiten des Vertragsverhältnisses für beide Parteien eine zeitliche Differenzierung zu erfolgen. a. Vor Überlassung des Mietgegenstandes Liegt der Insolvenzzeitpunkt vor der Überlassung des Mietgegenstandes an den Mieter, also regelmäßig vor der Übergabe, so können sowohl der Vermieter als auch der Insolvenzverwalter über das Vermögen des Mieters vom Mietvertrag gemäß § 109 Abs. 2 Satz 1 InsO zurücktreten. Für den Fall, dass der Insolvenzverwalter des Mieters von seinem Rücktrittsrecht Gebrauch macht, steht dem Vermieter als Insolvenzgläubiger ein Schadensersatzanspruch zu. Dieser Anspruch ist aufgrund der gesetzlichen Anordnung aus § 109 Abs. 2 Satz 2 BGB eine Insolvenzforderung. Dabei hat jede Partei das Recht, die jeweils andere zur Erklärung aufzufordern, ob sie von ihrem Rücktrittsrecht Gebrauch machen wird. In diesem Fall ist der Rücktritt durch die aufgeforderte Partei innerhalb von zwei Wochen zu erklären. Anderenfalls entfällt das Rücktrittsrecht. Das Rücktrittsrecht entfällt weiterhin, wenn der Mietgegenstand übergeben wird. b. Kündigungsrecht des Verwalters Wurde der Mietgegenstand dem Mieter bereits überlassen und tritt erst danach die Insolvenz des Mieters ein, so besteht das Mietverhältnis nach § 108 Abs. 1 InsO grundsätzlich fort. Forderungen aus dem Mietverhältnis werden in gegenseitigem Leistungsaustausch aus der Insolvenzmasse befriedigt (Ziffer II.2.). Zur Schonung der Masse steht dem Insolvenzverwalter des Mieters gemäß § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO jedoch ein einseitiges Kündigungsrecht zu. Dieses Kündigungsrecht durchbricht dabei die Abreden der Mietvertragsparteien in Bezug auf die ggf. feste Laufzeit des Mietvertrags und den etwaigen Ausschluss der Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung. Das Kündigungsrecht des Insolvenzverwalters (nicht aber des nur vorläufig bestellten Verwalters) ist mit einer Frist von vollen drei Monaten zum Monatsende auszuüben, sofern nicht eine kürzere vertragliche Frist eingreift. Dabei kann die Kündigung während des gesamten Insolvenzverfahrens erklärt werden und ist nur durch den Rechtsgrundsatz von Treu und Glauben zeitlich beschränkt. Der Umstand, dass der Insolvenzverwalter des Mieters das Kündigungsrecht erst Jahre nach dem Insolvenzantrag ausübt, reicht für den Wegfall des Kündigungsrechts an sich wohl nicht aus, was dieses Gestaltungsrecht für den Vermieter besonders einschneidend macht. Auch hier steht dem Vermieter im Falle der Kündigung des Mietverhältnisses durch den Insolvenzverwalter ein Schadensersatzanspruch zu, der jedoch ebenso wie im Falle des Rücktritts (Ziffer III.1.) eine Insolvenzforderung darstellt. c. Untermietverhältnis des Mieters Wenn der insolvente Mieter das Mietobjekt an einen Dritten untervermietet hat, besteht sowohl das Hauptmietverhältnis als auch der Untermietvertrag nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO fort. Jedoch steht dem Insolvenzverwalter des Untervermieters gegenüber dem Untermieter kein Sonderkündigungsrecht zu. Gemäß § 109 Abs. 1 InsO kann er nur das Hauptmietverhältnis kündigen. Er ist nur in diesem Verhältnis Mieter. Im Anschluss an eine insolvenzbedingte Kündigung kann der Insolvenzverwalter des Untervermieters den Anspruch des Untermieters auf Überlassung des Mietobjekts jedoch nicht mehr erfüllen. Der dadurch auftretende rechtliche Mangel (§ 536 Abs. 3 BGB) im Untermietverhältnis entsteht erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens und ist auf eine Handlung des Insolvenzverwalters zurückzuführen. Der daraus resultierende Schadensersatzanspruch des Untermieters gegen den Untervermieter gemäß §§ 536a, 536 Abs. 3 BGB und der Rückgabeanspruch des Vermieters aus dem Hauptmietverhältnis aus § 546 Abs. 2 BGB stellen daher Masseverbindlichkeiten im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 1 dar, soweit das Untermietverhältnis einem gewerblichen Zweck dient und § 565 BGB dementsprechend keine Anwendung findet. Mangels Beendigung des Untermietverhältnisses durch Kündigung des Hauptmietverhältnisses (s.o.) sind die § 109 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 Satz 2 InsO in diesem Verhältnis nicht anwendbar. d. Mehrere Mieter Entgegen des Wortlautes des § 109 Abs. 1 InsO beendet die Kündigung des Insolvenzverwalters im Fall der Insolvenz eines von mehreren Mietern das Mietverhältnis nach herrschender Meinung insgesamt und nicht nur im Verhältnis zwischen dem insolventen Mieter und dem Vermieter. Der BGH (BGH, Urt. v. 13.03.2013 - XII ZR 34/12) begründet dies zum einen mit dem Schutzzweck der Kündigungsvorschrift, die die Insolvenzmasse vor dem Anwachsen von weiteren, nicht wirtschaftlichen Verbindlichkeiten aus dem Mietverhältnis schützen soll; zum anderen mit dem allgemeinen Bedürfnis nach Rechtssicherheit. Nach Ansicht des BGH hänge die Kündigungswirkung anderenfalls davon ab, ob die weiteren Mieter den Mietvertrag nur zu dem Zweck abgeschlossen haben, dass dem Vermieter eine Mehrzahl von Gläubigern zu Verfügung steht, oder ob sie ein eigenes Nutzungsinteresse an der Mietsache verfolgen. Der BGH folgert dies aus dem Grundsatz der Einheitlichkeit des Mietverhältnisses und der Unteilbarkeit der Verpflichtung des Vermieters zur Gebrauchsüberlassung an mehrere Mieter. Grundsätzlich können Gestaltungsrechte wie die Kündigung nur einheitlich gegenüber allen Parteien eines Vertrags ausgeübt werden. Eine Teilkündigung ist grundsätzlich nicht möglich. Durch den Abschluss des Mietvertrags mit mehreren Mietern besteht nur ein einheitliches Rechtsverhältnis und kein Rechtverhältnis mit jedem Mieter. e. Kein Kündigungsrecht des Vermieters Anders als der für den Mieter handelnde Verwalter ist der Vermieter nach Antragstellung an den in Vollzug gesetzten Mietvertrag gebunden. Ihm steht nach § 112 InsO weder ein Kündigungsrecht wegen Zahlungsverzugs aus der Zeit vor dem Insolvenzantrag des Mieters, wegen dauernder unpünktlicher Mietzahlungen oder wegen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Mieters noch ein Sonderkündigungsrecht wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu. Dem Verwalter und damit der Masse soll nicht ohne Not die Handlungsbasis für die wirtschaftliche Tätigkeit des Mieters entzogen werden, da diese in der Regel zur Fortführung des Unternehmens essenziell ist. Die Sperrwirkung des § 112 InsO knüpft an den Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung an, genauer gesagt an den Zeitpunkt des Eingangs des Antrags beim Insolvenzgericht. Kündigungen des Vermieters, die in diese Kündigungssperre fallen, sind unwirksam, wenn sie dem Mieter oder seinem Verwalter erst nach Eingang des Antrags bei Gericht zugehen. Die Sperrwirkung besteht solange der Insolvenzbeschlag des Vermögens besteht. Wird die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt oder der Antrag zurückgenommen, greifen die bei Antragstellung bestehenden und fortbestehenden Kündigungsgründe des Vermieters wieder voll durch. Eine unwirksame Kündigung ist jedoch erneut zu erklären. Zu beachten ist ferner, dass Mietrückstände des Mieters in der Zeit nach Stellung des Eröffnungsantrags nicht der Sperrwirkung des § 112 InsO unterfallen. Zahlt der Verwalter die Miete also nicht oder nicht vollständig, kann dies den Vermieter auch während der Insolvenz des Mieters zur Kündigung berechtigen. 2. Forderungen des Vermieters Mietforderungen des Vermieters aus der Zeit vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens sind zur Insolvenztabelle anzumelden (§ 108 Abs. 3 InsO). Dagegen ist die Mietforderung, die auf den Monat der Eröffnung des Insolvenzverfahrens selbst entfällt, ab der Eröffnung anteilig eine Masseverbindlichkeit, wenn der Mietvertrag nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß § 108 Abs. 1 InsO fortbesteht. Die fortlaufenden Mieten sind ebenfalls Masseverbindlichkeiten (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 InsO). Der Vermieter kann sich wegen dieser offenen Forderungen nicht auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen und der Insolvenzmasse den Gebrauch der Mietsache entziehen. Eine vom Mieter vor Einleitung des Verfahrens geleistete Kaution kann der Vermieter als Sicherheit behalten. Wird der Rückzahlungsanspruch fällig, so kann er im Rahmen seiner Abrechnung mit allen ihm zustehenden Gegenforderungen aufrechnen. Ein Aufrechnungsverbot besteht insoweit nicht (§ 94 InsO). 3. Vermieterpfandrecht In der Praxis spielt das Vermieterpfandrecht eine herausragende Rolle. Es gewährt dem Vermieter gemäß § 50 Abs. 1 InsO ein Absonderungsrecht an den Sachen des Mieters, die dieser im Rahmen des Mietverhältnisses in die Mieträume eingebracht hat, und ermöglicht so eine vorrangige Befriedigung der Vermieterforderungen gegenüber anderen Insolvenzgläubigern. Der Vermieter muss das Absonderungsrecht jedoch aktiv gegenüber dem Insolvenzverwalter geltend machen, da dieser nicht verpflichtet ist, den Vermieter zu befriedigen. Der Vermieter darf dann, sofern der Verwalter ihm die Sachen des Mieters überlässt (§ 170 Abs. 2 InsO), selbst verwerten als auch dem Verwalter die Verwertung überlassen, wobei er den Erlös in Höhe seiner offenen Forderungen einziehen darf (§ 170 Abs. I InsO). Das Absonderungsrecht des Vermieters aus dem Vermieterpfandrecht ist auf Mietrückstände beschränkt, die in den letzten zwölf Monaten vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden sind oder nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstehen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Vergangenheitsbetrachtung ist die Eröffnung des Insolvenzverfahrens und die erstmalige Geltendmachung des Vermieterpfandrechts für künftige Mieten. Ältere Rückstände und Ersatzansprüche wegen einer Kündigung durch den Insolvenzverwalter sind nicht durch das Absonderungsrecht gesichert, sondern bloße Insolvenzforderungen (§ 50 Abs. 2 InsO). IV. Vermieterinsolvenz 1. Fortbestand des Mietverhältnisses Wie bereits zuvor dargestellt (Ziffer III.1.a.), bleibt auch im Fall der Insolvenz des Vermieters das Mietverhältnis grundsätzlich bestehen, sofern der Mietgegenstand bereits an den Mieter übergeben wurde. Miet- und Pachtverhältnisse über unbewegliche Gegenstände und Räume bestehen gemäß § 108 Abs. 1 InsO mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Fallen Eigentümer und Vermieter auseinander, wie bei der Untervermietung oder bei einem Generalmieter, ist hinsichtlich der Ermächtigung des Vermieters zur Vermietung zu differenzieren. Hat der Eigentümer den Vermieter ermächtigt, wie ein Eigentümer zu vermieten (Generalmieter), so bezieht sich der Fortbestand des Mietvertrags auf die Mietsache selbst. Damit wird ein unmittelbares Zugriffsrecht begründet. Ist der insolvente Vermieter gegenüber dem Eigentümer nur zur Untervermietung berechtigt, bezieht sich der Schutz des § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO nur auf das schuldrechtliche Nutzungsrecht (Mietvertrag) der Insolvenzmasse gegenüber dem Eigentümer und endet mit diesem. Etwas anderes gilt jedoch nach der Rechtsprechung des BGH (BGH, Urteil vom 11.12.2014 – IX ZR 87/14), wenn der Mietgegenstand im Zeitpunkt der Insolvenz noch nicht an den Mieter überlassen worden ist, da der Insolvenzverwalter ansonsten gezwungen sein könnte, unfertige Räume fertigzustellen, um Schadensersatzansprüchen als Masseverbindlichkeiten zu entgehen. In diesem Fall gilt ausnahmsweise § 103 InsO, sodass der Insolvenzverwalter zwar die Erfüllung des Mietvertrags wählen kann, aber nicht muss. Andernfalls würde nämlich das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO hinsichtlich der übrigen Verträge unterlaufen. Der Insolvenzverwalter wäre gegebenenfalls gezwungen, auch unrentable Objekte fertigzustellen und würde hierdurch die Insolvenzmasse schmälern. Anders als im Falle der Mieterinsolvenz (vgl. Ziffer III.1.a. und III.1.b.) hat der Insolvenzverwalter im Falle der Vermieterinsolvenz zudem kein Rücktrittsrecht vor Überlassung (vgl. § 109 Abs. 2 Satz 1 InsO) bzw. ein Sonderkündigungsrecht nach Überlassung des Mietgegenstands (vgl. § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO). Der Verwalter des Vermieters ist damit an das Mietverhältnis gebunden und muss den Mietvertrag gegen Leistung der Miete erfüllen. Gleiches gilt in diesem Fall auch für den Mieter, der sich in Folge der Insolvenz des Vermieters nicht von dem Mietvertrag lösen kann. Dies gilt auch dann, wenn die Eröffnung des Mietvertrags mangels Masse abgelehnt wird. Mit dem Mietverhältnis bestehen auch alle vertraglichen und gesetzlichen Pflichten des Vermieters weiter. Insbesondere hat der Vermieter die Erhaltung des Mietgegenstandes zu besorgen, soweit er diese nicht auf den Mieter übertragen hat. Der Herstellungsanspruch des Mieters gegen den Vermieter gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB ist damit grundsätzlich eine Masseforderung nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO. 2. Vorausverfügungen über die Miete und Aufrechnung des Mieters In der Insolvenz des Vermieters ist eine Vorausverfügung über künftige Mieten nach § 91 Abs. 1 InsO grundsätzlich unwirksam und daher nur in den Grenzen des § 110 InsO möglich. Die Vorausverfügung ist dann nur für den laufenden Kalendermonat wirksam, in dem das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. Wird das Verfahren nach dem 15. des Monats eröffnet, wirkt die Vorausverfügung auch für den folgenden Monat. Zu den Verfügungen gehört auch die Abtretung oder die Pfändung der Miete durch einen Dritten. Gegenüber dem Vermieter kann der Mieter gemäß § 110 Abs. 3 InsO nur in dem zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens laufenden Kalendermonat aufrechnen, wobei die Aufrechnungsbeschränkungen im Insolvenzverfahren zu beachten sind. 3. Sonderkündigungsrecht im Fall der Veräußerung Für den Fall, dass der Verwalter den im Alleineigentum des insolventen Vermieters stehenden Mietgegenstand veräußert und das Mietverhältnis gemäß § 566 BGB auf den Erwerber übergeht, steht diesem gemäß § 111 InsO ein Sonderkündigungsrecht zu, mit dem er das Mietverhältnis trotz einer festen Laufzeit oder dem Ausschluss der ordentlichen Kündigung beenden kann. Das Kündigungsrecht kann nur einmalig und zum frühestmöglichen Zeitpunkt nach Eigentumsumschreibung mit gesetzlicher Frist durch den Erwerber ausgeübt werden. Aus Sicht des Erwerbers und des Mieters ist bei der Beendigung des Mietverhältnisses nach dem Erwerb aus der Insolvenzmasse zu beachten, dass der Kautionsrückzahlungsanspruch des Mieters nach der Rechtsprechung des BGH (BGH, Urt. v. 07.03.2012 − XII ZR 13/10) gemäß §§ 566a, 578 BGB gegenüber dem Erwerber geltend gemacht werden kann, auch wenn der nunmehr insolvente Vermieter die Kaution nicht getrennt von seinem Vermögen angelegt hat. Dies stellt eine Privilegierung des Mieters als Folge des Sonderkündigungsrechts des Erwerbers dar. Denn ohne die Abtretung wäre der Rückzahlungsanspruch nur eine einfache Insolvenzforderung. V. Praxishinweise In der Praxis ist es nicht immer einfach, sich gegen die Insolvenz des Vertragspartners abzusichern. Dies liegt zum einen daran, dass die Thematisierung einer möglichen Insolvenz bereits in der Anbahnungsphase eines gewerblichen Mietvertrages und damit in der Regel einer langjährigen Geschäftsbeziehung ungewollte Widerstände bei den Vertragsparteien auslösen und die noch in den Kinderschuhen steckende Geschäftsbeziehung atmosphärisch belasten kann. Zum anderen erschwert das Gesetz insbesondere aus Vermietersicht die effektive Abwehr der Folgen einer Insolvenz und die Durchsetzung eigener Vermieterrechte. Umso wichtiger ist es, bereits bei Abschluss des Mietvertrages für schlechte Zeiten vorzusorgen. Dabei sollten folgende Überlegungen in die Vertragsverhandlungen und die anschließende Vertragsgestaltung einfließen. 1. Prüfung der Kreditwürdigkeit des Vertragspartners Vor Abschluss eines Mietvertrages sollten bei Zweifeln an der Bonität des Vertragspartners entsprechende Auskünfte eingeholt werden. In der Praxis eignen sich hierfür insbesondere Dienstleister wie die Schufa-Auskunft oder Creditreform. Bei Neugründung des Vertragspartners oder erstmaligem Markteintritt ist eine Bankauskunft über die Liquidität des Vertragspartners einzuholen. 2. Mietsicherheiten Wegen der Unwägbarkeiten, die mit der Insolvenz des anderen Vertragspartners verbunden sind, sollten sich die Vertragsparteien gegenseitig bereits zu Beginn des Mietverhältnisses Sicherheiten einräumen lassen. a. Sicherung des Vermieters Aus Vermietersicht kommt hier insbesondere die Stellung einer Mietsicherheit durch den Mieter oder Dritte in Betracht, aus der sich der Vermieter im günstigsten Fall bereits während des laufenden Mietverhältnisses befriedigen kann. Neben der klassischen Mietkaution kommen Sicherungsmittel wie eine Bankbürgschaft oder ein Patronat der Muttergesellschaft des Mieters in der Praxis am häufigsten zum Einsatz. Die rechtssichere Ausgestaltung einer Mietsicherheit und die Möglichkeit der Befriedigung des Vermieters bereits während der Laufzeit des Mietvertrages stehen dem grundsätzlichen Sicherungscharakter der Mietsicherheit, der eine Befriedigung vor Beendigung des Mietverhältnisses grundsätzlich ausschließt, entgegen und bedürfen in der Praxis regelmäßig der anwaltlichen Beratung. b. Sicherung des Mieters Der Mieter, der nicht unerhebliche Investitionen in den Mietgegenstand und damit in das Mietverhältnis tätigt, sollte ebenso wie der Vermieter seinem Sicherungsbedürfnis nachkommen. Wie oben dargestellt, kann sich der Erwerber, der den Mietgegenstand aus der Insolvenzmasse des Vermieters erwirbt, durch Ausübung des Sonderkündigungsrechts nach § 111 InsO eines unliebsamen Mietverhältnisses entledigen. Schutz vor dieser vorzeitigen Beendigung und dem damit verbundenen Verlust der Aufwendungen des Mieters bietet eine im Grundbuch des Mietgegenstandes einzutragende Mieterdienstbarkeit (§§ 1090 ff. BGB), die dem Mieter das dingliche Recht einräumt, den Mietgegenstand ab dem Zeitpunkt der Beendigung des Mietverhältnisses infolge der Ausübung des Sonderkündigungsrechts durch den Erwerber in der Regel entsprechend den Vereinbarungen des Mietvertrages zu nutzen. Der Erwerber bzw. Ersteher steht in diesem Fall allerdings nicht mit leeren Händen da. Er hat Anspruch auf die volle Miete bzw. das volle Nutzungsentgelt. Letzteres tritt – soweit zwischen Mieter und Vermieter zuvor vereinbart – an die Stelle der Miete für den Fall des Wegfalls der mietvertraglichen Regelungen. Aus der Weiternutzung der Flächen durch den Mieter folgt dann kein materieller Nachteil für den Erwerber. Da eine solche Verdinglichung des Mietverhältnisses jedoch im Verlauf des Mietverhältnisses zu erheblichen Schwierigkeiten des Vermieters bei der Veräußerung oder Refinanzierung führen kann, dürften Vermieter mit der Einräumung solcher dinglicher Rechte in der Regel mehr als zurückhaltend sein. Ist die Mieterdienstbarkeit bereits an erster Rangstelle im Grundbuch eingetragen, wird die Realisierung einer (weiteren) Finanzierung für den Eigentümer schwierig. Eine solche Mieterdienstbarkeit stellt eine finanzierende Bank regelmäßig vor einige Probleme. Mögliche negative Auswirkungen zeigen sich beispielsweise bei einer Zwangsversteigerung des Grundstücks. Die Eintragung der Mieterdienstbarkeit an erster Rangstelle kann die Verkehrsfähigkeit des Grundstücks erheblich einschränken. Dies ist gleichbedeutend mit dem Risiko eines geringeren Versteigerungserlöses, das regelmäßig weder der Eigentümer noch die Bank eingehen wollen. Die Nachrangigkeit der Mieterdienstbarkeit gegenüber einem Grundpfandrecht wiederum ist für den Mieter nur auf den ersten Blick nachteilig. Wird der Zuschlag in der Zwangsversteigerung erteilt, erlischt die Mieterdienstbarkeit. Dennoch ist der Mieter dann nicht rechtlos: Aus dem Erlösanteil nach Befriedigung der vorrangigen Grundschuld ist ihm der Wert seines Rechts in Form einer Geldrente zu ersetzen. Das Zwangsversteigerungsgesetz begrenzt diesen Wertersatz auf höchstens das 25-fache des Jahreswertes des Rechts. Zu seiner Ermittlung werden im Einzelfall verschiedene Berechnungsmethoden herangezogen. Neben der Restlaufzeit des Mietvertrages kann auch der Reingewinn des Mieters ein wertbildender Faktor sein. Nur bei entsprechender Verhandlungsmacht dürfte sich der Mieter mit diesem Verhandlungspunkt durchsetzen können. Aus Vermietersicht ist dabei stets darauf zu achten, dass nur Mieterdienstbarkeit auf Basis des Musters der deutschen Pfandbriefbanken (VdP-Standard) vereinbart werden sollten, da dies den anerkannten Standard der Banken darstellt. 3. Insolvenzabhängige Lösungsklauseln Der vertragliche Ausschluss der Insolvenzwirkungen auf das Mietverhältnis ist jedenfalls schwierig, wenn nicht sogar vollständig unmöglich. Vereinbarungen der Mietvertragsparteien, durch die im Voraus die Anwendung der §§ 108 bis 112 InsO ausgeschlossen oder beschränkt werden, sind gemäß § 119 InsO unwirksam. Durch Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urt. v. 27.10.2022 – IX ZR 213/21) ist anerkannt, dass vertragliche Vereinbarungen eines Kündigungsrechts für den Fall der Insolvenzeröffnung, welches entgegen der Wirkung des § 108 InsO einer Partei ein Lösungsrecht zuspricht, unwirksam sind. Ebenso ist nach dieser Rechtsprechung die Vereinbarung eines Kündigungsrechts für den Fall der Zahlungseinstellung wegen der damit verbundenen Abweichung von § 112 InsO unwirksam. Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Kündigung aus wichtigem Grund wegen des Insolvenzverfahrens möglich bleibt, ist bislang höchstrichterlich nicht geklärt. § 119 InsO enthält vor dem Hintergrund der allgemeinen Vertragsfreiheit keine Aussage zu einer nur mittelbaren Beeinflussung der §§ 103-118 InsO. Die Unwirksamkeit einer entsprechenden Regelung bedarf daher zumindest der Begründung. Da der BGH jedoch davon ausgeht, dass Lösungsklauseln, die die gesetzgeberischen Wertungen der §§ 108 bis 112 InsO unterlaufen, unwirksam sind, wenn kein rechtfertigender Grund für die Loslösung der Partei vom Vertrag vorliegt, dürfte hier in der praktischen Umsetzung äußerste Vorsicht geboten sein. Jedenfalls dürfte aber ein vertragliches Kündigungsrecht für den Fall der Abweisung des Insolvenzantrags wirksam sein, da in diesem Fall die §§ 108 bis 112 InsO keine Anwendung finden. Umgekehrt scheint eine formularvertragliche Regelung für den Fall, dass der Verwalter eines unter mehreren Mietern das Mietverhältnis kündigt, möglich, da insoweit die Entscheidungsfreiheit des Verwalters zum Schutz der Masse nicht eingeschränkt wird. Die Mietvertragsparteien sollten also bei entsprechendem Interesse aller Vertragsparteien am Fortbestand des Mietverhältnisses auch ohne den insolventen Schuldner eine entsprechende mietvertragliche Regelung vorsehen, wonach das Mietverhältnis im Falle einer Kündigung nach § 109 Abs. 1 InsO mit den übrigen Mietern fortgesetzt werden soll. Fehlt eine solche Klausel, bleibt ihnen hingegen nur die Möglichkeit, den Mietvertrag neu abzuschließen. 4. Geltendmachung des Vermieterpfandrechts Sobald der Vermieter von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens Kenntnis erlangt, sollte er sein Vermieterpfandrecht gegenüber dem Insolvenzverwalter geltend machen. Dies gilt umso mehr, als das Vermieterpfandrecht innerhalb eines Monats erlischt, nachdem der Vermieter von der Entfernung der Sachen des Mieters aus dem Mietgegenstand Kenntnis erlangt hat, sofern er seinen Herausgabeanspruch nicht zuvor gerichtlich geltend gemacht hat. 5. Kündigung des Mietvertrags bei Mietzahlungsverzugs nach Antragstellung Die Kündigung sollte in diesem Fall nur ausgesprochen werden, wenn der Mietgegenstand alsbald nach Beendigung des Mietverhältnisses weitervermietet werden kann, da die infolge der vom Verwalter veranlassten Kündigung geschuldete Nutzungsentschädigung je nach Verfügungsbefugnis des Verwalters ggf. nur eine Insolvenzforderung darstellen kann. Andernfalls sollte ggf. in den direkten Austausch mit dem Insolvenzverwalter eingetreten werden, um die Mietzahlung sicherzustellen. Dies dürfte insbesondere gelingen, wenn die Geschäftsräume für die Fortführung des Geschäftsbetriebes benötigt werden. Soweit der Geschäftsbetrieb jedoch nicht fortgeführt wird, ist eine Kündigung wohl stets ratsam, da u.a. auch die Masseunzulänglichkeit angezeigt werden kann, so dass trotz der Einordnung der Mietforderungen als Masseverbindlichkeit keine Zahlung erfolgen kann. VI. Fazit Die Insolvenz einer Vertragspartei kann das Mietverhältnis trotz grundsätzlicher Insolvenzfestigkeit nach Überlassung des Mietgegenstandes an den Mieter erheblich beeinträchtigen. Die Insolvenzordnung enthält mit den §§ 108 ff. InsO einschneidende Regelungen zum Schicksal von Miet- und Pachtverhältnissen im Insolvenzverfahren, die zum Teil erhebliche Abweichungen vom zivilrechtlichen Mietrecht und zum Teil besondere Privilegierungen zugunsten der Insolvenzmasse darstellen. Dies hat insbesondere der Vermieter in der Insolvenz seines Mieters zu beachten, da etwaige Vereinbarungen, die die Anwendung der einschlägigen Normen ausschließen oder auch nur einschränken, bereits nach § 119 InsO ipso iure unwirksam sind. Die Parteien sind daher gut beraten, sich bereits bei Abschluss des Mietvertrages mit dieser Möglichkeit auseinanderzusetzen und sich nicht zuletzt wegen der dargestellten Schwierigkeiten bei der rechtssicheren Wahrung der eigenen Interessen anwaltlich beraten zu lassen. Sie möchten mehr dazu erfahren und sich mit uns in Verbindung setzen? Dann füllen Sie gerne unser Kontaktformular aus.